《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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文/ [德]阿明·英格兰德
慕尼黑大学刑法学、刑事诉讼法学、法哲学及法社会学教席教授
北京大学法学院与慕尼黑大学联合培养博士研究生
原文出处：Armin Engländer, Die Lehren vom Gesellschaftsvertrag, Jura 2002, S. 381-386. 译者已获得作者翻译授权。
国家秩序可以作为社会契约的结果而具有正当性，这一设想是国家哲学最重要的证立方案之一。本文首先介绍社会契约理论的基本思想及其古典学者，其次介绍该理论最著名的现代支持者，最后再将反对社会契约思想的观点作为主题。是否以及如何能使国家秩序具有正当性，这是法哲学的核心问题。国家秩序需要正当化，因为作为强制规范体系的国家秩序不仅划定了公民的自由界限，而且也让他们承担了大量的义务。社会契约理论试图解决这个正当性问题，相关讨论既举世闻名又始终活跃，其最杰出的代表是英国哲学家托马斯·霍布斯（1588～1679）和约翰·洛克（1632～1704），法国国家理论家让-雅克·卢梭（1712～1788），以及德国哲学家伊曼努尔·康德（1724～1804）。
契约理论的基本理念，是人类通过社会契约使自己服从国家秩序，它向所有的社会成员传达了一种思想，即每个缔约方都已经通过与各自的相对方自愿订立契约，共同约定出了他们必须接受的权利和义务。根据这一理解，当国家秩序是公民在契约上达成协议的结果或者至少可以这样认为时，该秩序就具有正当性，因此个人的自我约束便成了国家正当性的来源。那么，人类为什么要订立社会契约呢？可以将契约理论对这一问题的回答分为三个证立步骤。出发点是前社会或者前政治存在的初始状态，也就是所谓的自然状态或者原始状态。对此，人们假定了一种国家秩序尚未存在的处境，但是这种自然状态在实现人类利益方面却被证明是不尽如人意的，比如生存、安康、自由、财产或者争端的和平解决以及利益的分配等，有些冲突在自然状态的条件下无法靠个人解决。因此，在下一个步骤中，生活在自然状态中的人类（下面应当称他们为“自然状态参与者”）就会出于理性自利的考虑联合在一起，并通过在契约上达成协议来形成一个政治共同体。自然状态参与者们的自愿联合会创造出一种状态，这种状态可以解决自然状态中的问题，从而为每个人带来更好的境况。通过订立契约建立国家秩序乃是契约理论的结论。这种秩序被认为具有正当性，因为它将为所有人消除自然状态的缺陷，并且还以公民自愿的自我约束为根据。在此过程中，契约理论认为国家秩序的正当性问题是可以解决的。通过在契约上达成协议来使国家秩序合法化的理念，在西方政治思想中有着悠久的传统，在古希腊的哲学中就可以发现这个正当性方案的根源。契约理论在启蒙运动时期达到顶峰，在此期间，社会契约对欧美的国家理论而言乃是一种具有影响力的思想模型。下面应当简要介绍一下四位契约理论的古典学者，他们分别是霍布斯、洛克、卢梭和康德。托马斯·霍布斯的功绩在于，是他率先在体系上开创了社会契约理论。霍布斯的契约理论设想了一种没有法律与秩序的自然状态，这是该理论的出发点。根据霍布斯的观点，应当将这种自然状态描述为“一切人反对一切人的战争”，个中理由存在于他所主张的“人的形象”中。霍布斯认为人是一种在目的理性上进行思考的存在，他们只想满足自己的需求、愿望和目标，人们可以用“利益”这一上位概念来概括三者。按照这种理解，人的行为就是无比自私自利的。在自然状态下，人类的共同生活不受国家秩序的规制，其中，自然状态参与者们的这种自利行为必将导致难以化解的冲突。一方面，人类为满足自身需求而去逐取的物资不可能被无限使用，另一方面，他们的众多利益也经常无法同时实现，甚至是彼此对立的。因此，每一个自然状态参与者都会在不得已的情况下，试图通过暴力来贯彻自己的利益，使用暴力不仅是满足需求的必需理性手段，而且也是防范其他参与者发动袭击的理性预防策略。但是，从效益最大化的视角来看，自然状态参与者们的这一冲突策略必然会造成完全无法令人满意的局面。更确切地说，自然状态下的人类生存乃是“成百上千次的不幸；恐惧，被杀，无时无刻的危险，孤独、贫困、残酷和短命的生活”。因此，出于自利的原因，自然状态参与者们就有必要去消除他们之间的冲突，并对某些规则达成共识，比如相互放弃暴力、彼此限制行动自由、遵守协议等，霍布斯将这些规则称为自然律。但是根据霍布斯的观点，在自然状态中，没有什么能够确保人类遵守这些规则，换言之，从个人的视角出发，单方面违反规则反而要比相互遵守规范更有利。对个人而言，这样做才是明智的，亦即他只是假装自己愿意遵守规则，然后再从别人对规则的遵守中获取更多的利益，而自己又不受相关的限制。同时，他还要考虑到其他自然状态参与者也会出于同样的原因而不遵守这些自然律，因此为了不受别人的剥削，他就不能在自然状态中遵守这些规则。在霍布斯看来，建立国家统治秩序并通过其强制力去克服自然状态下的冲突，乃是确保人类遵守自然律的唯一途径。自然状态参与者们相互订立社会契约，将他们的自决权让渡给特定个人或者某个人类群体，通过这种彼此间的“主权放弃”，他们联合成了一个人格体并建立起国家，然后这个国家会凭借人们让渡给它的制裁权力，确保那些符合所有人利益的法律得到遵守：“这样就会产生一个巨大的利维坦，或者如果愿意，还可以称之为非永生的上帝，我们……将和平与庇护归功于它。”根据霍布斯的观点，拥有绝对权力的统治者能够保证人们遵守国家秩序。统治者不受社会契约的约束，因为它不是缔约方。霍布斯坚决反对分权，他认为分权必将挑起权力所有者之间的冲突，从而让社会退回自然状态。由于自然状态所带来的种种恶果，人们一定要避免这种倒退。如此一来，霍布斯就成了专制主义国家的开路人。与霍布斯不同，洛克的论证过程是：他的契约理论来自这样一种自然状态，其中的参与者在所有的国家秩序产生之前就已经拥有自然权利了。这些与生俱来的权利主要包括生命权、身体权、自由权以及对自己工作所得的财产权，与这些权利相对应的义务，是尊重其他自然状态参与者拥有同等的权利。倘若有自然状态参与者侵害这些自然权利，那么他就将与其被害人，以及与所有其他的自然状态参与者进入战争状态。对洛克而言，这意味着在缺少国家调解机构与制裁机构的情况下，每个自然状态参与者都有权给予权利侵害者相应的惩罚：“因此，在防止新的侵害行为的必要范围内，每个人都有权处罚违法者。”但是，这种前国家状态却存在着明显的弊端，即使个人已经在自然状态中拥有了不可动摇的权利，也还是缺少一个用来保障这些权利的机构。此外，还会产生一种危险，那就是自然状态参与者们很少能对以下问题达成共识，即在何种条件下会出现违法者，人们又该如何制裁他？因此，洛克认为自然状态将导致无穷无尽的冲突、争端和法律的不安定。为了保障他们的权利，使和平与无冲突的共同生活成为可能，自然状态参与者们便通过契约联合成了一个政治共同体，并建立起国家秩序。与霍布斯不同，这样确立起来的国家权力不应该是全能的利维坦，相反，它只能使用有限的权力。缔约方并没有通过订立契约完全放弃自己的权利，而只是在能够有效保护其自然权利的范围内限制了自己的权利。因此，国家只有两个任务，一个是更加清晰准确地在法律中表述自然权利，另一个是保证这些法律的贯彻适用。所以，洛克认为应当区分立法权和行政权，二者通常是彼此分离的。相反，倘若国家机关逾越了自然权利所划定的界限，那么它的行为就不再具有正当性，甚至还可能为公民的反抗权提供根据。综上，洛克的契约理论最终代表了一种自由的最小政府方案。“‘要找到一种联合的方式，它将以全部的共同力量去捍卫和保护每一位成员的人身和财富，不过却又使每一个与全体联合起来的人只服从自己本身，并且还要像往常一样地自由自在。’这就是根本问题所在，社会契约便是这一问题的解决方案。”与霍布斯和洛克不同，卢梭既没有详细论证这种联合的必要性，也没有进一步给出人类应据此离开自然状态的理由，而只是将二者假定为前提。不同于洛克，卢梭认为只要自然状态参与者们还在占有不同的物资，那么人类就不会在契约上达成应当用以克服自然状态的协议。以自然状态中所出现的不平等为根据，建立在其上的联合也许会使这种包括冲突在内的状态持续下去。因此，卢梭要求自然状态参与者们在订立契约时去掉自己所有的财产和要求，并将它们全部让渡给共同体。只有这样创造出来的状态才能确保完全的平等，没有人试图为自己谋求特别的好处，相反，所有人都接受公意的领导。在卢梭看来，这样就产生了一个道义共同体，其中的每一位成员都将获得自己曾经放弃的全部等值利益，并且还会得到比之前更好的保护。同霍布斯一样，自然状态参与者们必须完全放弃自己的权利，但不同的是，他们并没有将自己的权利让渡给某个外部统治者，相反，在卢梭的社会契约中，契约订立者们的共同体本身就占据着统治者的地位。因此，每一个缔约方都既是权利平等的统治参与者，又是责任相同的被统治者，但是统治的权力却不可分割，这是卢梭与霍布斯的相似之处。由于卢梭认为统治者仅由公民个人组成，它在自己的统治中表达着公意，也就是所有人的共同利益，因此对统治者而言，无法想象它的利益会与公民的个人利益背道而驰，所以并不需要用分权来保护公民。虽然可以想到的是，人作为人所拥有的特殊意愿可能会与人作为公民所具有的公意相抵触，但是在这种情况下，统治者必须强制性地督促他服从公意，“不是别的，无非是强迫他自由而已”。因此，卢梭社会契约中的社会形态乃是一种极端的民主制。伊曼努尔·康德希望赋予契约模型新的根据。到目前为止，上述契约理论的支持者都在用某些关于自然状态和人类本质的经验主义假设来论证国家秩序的必要性，而康德却在努力寻求一种经验无涉的、只从纯粹理性法则中推导出来的正当性根据。康德的法哲学想说明一个问题，那就是在什么条件下，人类在先于所有经验的外在自由中共同生活是可能的？对康德而言，那些既能普遍严格适用，又不能在没有矛盾的情况下被反驳的条件，就是不以经验为转移的条件。但是，个人拥有无限自由的假设却会导致一种理性的矛盾，因为这个假设也同时意味着压制所有其他人的自由。因此，就需要出于理性的原因将法权理解为“这样一些条件的总和，在其之下，一个人的任性能够按照一条普遍的自由法则与另一个人的任性保持一致”。这个可以与所有其他人的自由保持一致的自由尺度，同时也是每个人与生俱来的基本法权。但是，康德却认为法权的存在和国家法权秩序的存在，总体而言都在理性上是必要的。为了论证这一点，他开始研究自然状态的形态，并清除了所有经验上和人类学上的假设。在康德那里，自然状态是一种纯理论的构想。因此，摆脱自然状态的必要性，并不在自然状态参与者们的暴力行为或者恶意行为之中，而是早就存在于这种状态的理念之内。换言之，与思考人类多么热爱和平无关，自然状态所存在的问题，是在出现法权争议的情况下，对相互冲突的平等法权意见而言，没有权威机构能作出具有法律约束力的裁决。但是，倘若个人不能通过法律途径去贯彻自己的法权，那么一切法权的法律品质就都将遭到废除。因此，自然状态是一种“无法则的外部自由”状态，其中虽然没有不正义，但是却不存在法权。在康德看来，倘若现在一方面，法权是人类理性必需的往来形式，而另一方面，自然状态却又是一种不存在法权的状态，那么对它的克服就不仅要在某些经验的理由上是必需的，而且也应当在理性上是必要的。人类必须出于理性的原因联合成一个国家，这种联合不是事实上的结果，而只是一种理性的理念，康德称之为原初契约。这项契约克服了自然状态，以便创造出国家状态，其中占统治地位的则是所有国家公民的公共意志。对康德而言，国家状态就是共和国，在正义法律的统治下，立法机关、行政机关和司法机关都有条不紊地共同发挥着作用。倘若人们想用一个概念来概括康德所理解的契约理论，那么可以称之为理性法权的契约主义。古典契约理论在康德这里画上了句号。在之后的岁月里，人们越来越怀疑社会契约理论是否真能赋予国家秩序正当性。最晚到19世纪中叶，契约理论就只剩下学术史的意义了，取而代之的则是功利主义、黑格尔主义、社会达尔文主义或者共产主义/社会主义等观点。最晚到20世纪70年代初期，随着美国哲学家约翰·罗尔斯（1921年出生）的《正义论》一书问世，契约理论思想经历了一次复兴。短期内，又有一系列关于契约理论的思想著述涌现出来，其中除了罗尔斯的作品之外，特别著名的还有美国学者罗伯特·诺齐克（1937年出生）的专著《无政府主义、国家和乌托邦》（Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia），与美国经济学家及诺贝尔奖获得者詹姆斯·布坎南（1919年出生）的著作《自由的限度》（James Buchanan, The Limits of Liberty）。在此，应当简要介绍一下这三种现代契约理论。可以将罗尔斯的正义论理解为康德和卢梭契约理论的现代版，其目标是让民主宪法国家中的那些最重要的权利与制度具有正当性。在罗尔斯看来，有两个正义的基本原则是这些权利与制度的合法性标准。根据第一个基本原则，每个人都应当有权利获得最大程度的平等自由，这项权利会与所有其他人的平等自由保持一致。第二个原则要求这样安排社会和经济上的不平等，即与严格的平等对待相比，不平等对每个人都是有利的。罗尔斯选择用假设的原始状态来作为这两个正义原则的论证起点，其中，所有的原始状态参与者都处在无知之幕背后，这个无知之幕会令他们无法知晓自己的个人天赋、社会地位或者经济关系。如此一来，这两个为原始状态参与者们所同意的正义原则就得到了公平上的保障，换言之，由于所有的原始状态参与者都是平等的，因此这就符合所有人的平等利益，没有人会享受不公正的优待。相反，罗伯特·诺齐克则明确继承了洛克的契约理论。对此，他追求两个论证目标，一个是他想证明与无政府主义思潮相比，自由的最小政府是必要的，另一个是他想说明每一种超越了自由的最小政府的国家秩序——比如具有专制主义国家特征的秩序——都是非法的。在这里，诺齐克从洛克的自然状态出发，认为由于自然状态中所存在的种种冲突，自然状态参与者们会首先联合成一个简单的防卫共同体，以保卫自己的自然权利，随后，当某个占据特定领土的防卫组织被普遍接受时，一个自由的最小政府就仿佛从中自发地产生了。因此，国家的形成并不是有计划订立契约的结果，而是组建防卫联合体的意外后果，也就是一种“看不见的手”的现象。所以，人们可以将诺齐克的契约理论称为相续的契约主义。反之，詹姆斯·布坎南支持的却是霍布斯契约理论的修正版。与霍布斯一样，布坎南也是从这样一种自然状态出发的，其中根本不存在规则与法律，每一个自然状态参与者都只追求自己的利益。自然状态中的人类会为了匮乏的物资而产生无休无止的冲突，每个参与者都试图为自己搞到尽可能多的物资份额。这种努力的后果，是一种布坎南称之为自然分配的平衡状态。在这一状态下，每个自然状态参与者为获取物资所花费的精力与为保卫物资所花费的精力是相同的，以至于每一次努力的收益与成本都会相互抵消。但是，因为与维持这种平衡有关的，是攻击和防卫活动所带来的巨大非生产性成本，所以倘若每个自然状态参与者都将自己手中的资源直接投入到物资生产中去，那么他们就会有更好的处境。因此，自然状态参与者们在实现自然分配之后，便会订立一项契约，内容是相互解除武装、保障财产权，以及创设国家强制力来保障这些权利和义务。随着该观点的提出，契约理论形成了闭环，它又重新回到了其开路人霍布斯那里。社会契约理论的目标是解决国家秩序的正当性问题。但是，契约理论是否真的能满足这一要求，却尚无定论。对契约理论思想最著名的批判，来自苏格兰哲学家大卫·休谟（1711～1776）的《论原始契约》（Of the Original Contract）一文。下面将简要介绍这一批判，并对其进行简单的讨论。休谟拒绝社会契约理论的原因主要有两个，他认为契约理论的正当性方案既不现实又显多余。之所以不现实，是因为在最古老最原始的人类共同生活方式中，无法将部落头领的选定解释为有意订立契约的结果。按照该观点，根本就没有哪个独特的国家，是由公民所订立的契约建立起来的。即使存在过某些与订立原始契约相似的事，也不可能在数代人之后还将统治秩序回溯到这一契约，而不是归因于当下的权力结构。此外，还必须设定这样一个有问题的前提，那就是订立契约的那一代人所做的同意，也能约束之后的每一代人。在休谟看来，默示契约的构想，即假设生活在国家联合体中的人类会通过他们的协商同意原始契约，也同样于事无补。只有当人们自愿停留在国家中的时候，才能假定默示契约的存在。但是，这种自愿性却是不可能存在的，因为相关者通常都在现实中别无选择。大多数人一出生就步入现有的社会体系中，长进这些结构内，并承担着国家施加给他们的义务，对他们而言，移民从来都不是一个真正的选择。出于这些原因，将国家秩序的约束力归因于社会契约的想法完全是不切实际的。此外，休谟还认为契约理论是多余的。换言之，即使以公民契约为基础的国家是妥当的，这样订立的契约也不是遵守法律的独立根据，这里的正当性问题只会被转移到另一个层面上去。在休谟看来，契约的约束性特征与国家规范的效力具有相同的基础：“如果有人问为什么要服从政府，我可能会立即回答：不这样的话，社会就无法存在下去……你们的答案也许是：人应当遵守自己的诺言。”但是，如果进一步追问，人为什么要遵守自己的诺言，有关这个问题的答案可能会“迅速地、不拐弯抹角地为我们的效忠义务提供根据”。这意味着，用于解释承诺的约束力，并由此促成契约订立的个人自利，也能直接赋予国家及其制度以正当性。人们无需绕道社会契约；对于国家秩序的正当性来说，社会契约并不必要。休谟曾对原始的、历史的契约这一设想提出了很多反对意见，但是并没有现代的契约理论家去质疑这些反对意见的合理性。不过，在当下的契约理论中，有一些方案又重新开始研究默示社会契约的理念。默示社会契约的支持者们希望通过一系列的制度安排来回应休谟式的批判，所以对个人而言，表达分歧意见与提出抗议、从事在野党工作或者移民，就都应当是没有危险的。对此，制度不仅要在法律上保障这些基本自由，而且还要为这些自由的实际行使可能性创造条件。如果这些广泛的权利存在于一个公民既不抗议也不移民的国家中，那么就可以反过来将公民的这种举动视为默示的同意。不过，人们却对默示社会契约的观点提出了很多反对意见。一方面，在经验上可以确定的通过默示行为的同意，总是与社会秩序中的某些特定方面有关，人们不能从这种部分的同意中全面推论出对国家秩序的一般性合意。同意秩序体系中的某些特定部分，但是却拒绝整个体系，这毫无疑问是可能的。另一方面，默示契约理论没有认识到，与停留在本国相比，移民的选项总是伴随着各种各样的困难，比如语言障碍、故乡羁绊、与家庭和朋友联系的中断，等等。出于这些原因，许多人最多只会在迫不得已的情况下才考虑移民。因此，人们在国家中的停留，并不具有默示契约模型支持者们想赋予它的那种说服力。其他契约理论家认为休谟的批判并没有切中要害，因为他的批判错误地将社会契约理解为真实存在的契约。社会契约其实只是一种充当规范标准的假设的思想创造，为的是评价具有事实效力的规范。康德曾经写道：“仅仅是这份契约……根本不必以事实为前提（这种事情根本不可能）；……而是一种纯粹的理性理念，但在实践上，该理念却具有毋庸置疑的现实性：……因为它是每一项公共立法的合法性试金石。”这是假设性契约主义的支持者们对社会契约的看法，而休谟的批判却并没有触及这一观点。但是，这种防御策略也不是毫无问题的。需要注意的是，契约理论的正当性方案本来就包含这样的内容，即国家秩序的效力来源于公民的自愿自我约束。倘若契约仅仅是一个未经验证的假设，那么缔约方也就不是真正的人类，而只是思想实验虚构出来的形象。接下来的问题便是，虚构的自然状态参与者们的虚构的契约，为什么要对现实中的人有约束力？诚如罗纳德·德沃金所言：“假设的契约不光是真实契约的空洞形式；它根本就不是契约。”社会契约是假设的构想这种观点，事实上改变了契约理论的证立能力。经过自然状态参与者们的自愿同意订立出来的契约，不会再提供独立的根据，去说明他们在该契约中所商定的国家秩序是具有约束力的。只有在现实的契约那里，才可能诉诸自我约束的思想。因此，为了使假设的契约也对现实中的人有约束力，其支持者就必须将这一契约固定在上位的、由哲学或者现实科学建立起来的框架中，比如关于人的本质或者人的理性的设想。如此一来，对于国家秩序的正当性而言，这个框架便是真正的基础。但是，且不论那些与其根据有关的问题，契约思想的真正点睛之处其实早已烟消云散了：国家通过公民的自我约束来获得正当性的理念。契约理论希望通过国家公民的自愿同意这一标准，来衡量国家秩序的合法性。对此，该理论可以追溯至前国家的自然状态这一理念，其中的参与者对特定的秩序达成共识并将之建立起来，以便克服自然状态的种种不足。但是，契约理论的理由却暴露出一个问题，即似乎有疑问的是，契约理论是否真的能产生其所追求的正当性效果？
阿明·英格兰德
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